شرط ضمان امین» از جنجالی ترین مباحث علمی در هر سه عرصه ی فقهی، حقوقی و اقتصادی، و کاربردی ترین شرط ضمن عقد در حوزه ی قراردادهای مشارکت بانکی و پروژه های سرمایه گذاریِ عصر حاضر است. شدت تفاوت فتاوای صادره در خصوص شرط مذکور، از «صحت و حلیت» که نظر «اقلیت» فقهاست تا حکم به «باطل و مبطل» بودن و «حرمت» آن که نظر «مشهور» ایشان است و نیز نزدیکی مرز قراردادهای امانیِ مشروط به شرط مذکور، به دلیل انقلاب ماهیت به «بزرگ ترین خط قرمز اقتصادی جهان اسلام» یعنی عنصر «ربا»، بازبینی و تدقیق در مبانی صدور احکام و قوانین متعارض در این خصوص را ضروری می سازد. قوّت ادله ی «بطلان شرط ضمان عامل»، امکان توجیه پذیری فقهی و حقوقی آن را به حداقل ممکن رسانده و لزوم توجه طراحان الگوهای سرمایه گذاری اقتصادی را به پاسداشت مبانی اقتصاد اسلامی در راستای مصونیت از لغزش در ورطه ی اقتصاد ربوی، بیش از پیش آشکار می سازد. این مهم در زمینه ی عقود مشارکتی و امانی، جز با اجرای لوازمِ «مشارکت واقعی طرفین» از جمله «توزیع منصفانه ی ریسک و بازده» بین سرمایه گذار و سرمایه پذیر و به عبارتی عدم امکان اشتراط ضمان علیه عامل، امکان پذیر نخواهد بود.

به موجب ماده 546 قانون مدنی مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین، سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. سرمایه، کار عامل و سهیم شدن در سود ارکان عقد مزبور را تشکیل می دهند. در منابع فقهی و حقوقی دیدگاه مشهور بر آن است که سرمایه باید عین، وجه نقد، معلوم و معین باشد. مقاله حاضر با بررسی مستندات شروط مزبور، معلوم و معین بودن سرمایه را لازم دانسته اما عین بودن سرمایه را در فقه و حقوق و وجه نقد بودن آن را در فقه از شروط صحت مضاربه تلقی نمی کند. منظور از وجه نقد خصوص پول رایج کشور نیست بلکه ارزهای خارجی را نیز شامل می شود.

فقیهان عقد مضاربه را با وجه نقد و فقط در صورتی صحیح می دانند که عملیاتی که توسط عامل انجام می شود عملیات تجاری باشد. این دو شرط در مواد 36 و 37 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده 9 قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز مطرح شده است. اینکه مراد از عملیات تجاری چیست، محل تردید است. به نظر می رسد با توجه به فلسفه تاسیس مضاربه و استفاده از عمومات و اطلاقات موجود، می توان نوع عملیاتی را که عامل برای تحصیل سود انجام می دهد، به همه انواع فعالیت های مشروع و قانونی تسری داد و مواد مذکور قانون عملیات بانکی بدون ربا را اصلاح کرد تا امکان استفاده بهتر از عقد مضاربه در عملیات بانکی فراهم شود.

ذات عقد مضاربه، اقتضای پذیرش تلازم نفع و ضرر را هم زمان و یا در طول هم دارد که همواره مورد توجه اهالی حقوق و اقتصاد بوده است. اختلاف دیدگاه در اِعمال شرط ضمان در این عقد و برداشت متفاوت از فقه و اعمال آن در قانون، فضای کارآمدی مضاربه را محدود کرده است. به نظر می رسد، این اختلاف در بستر نظام حقوقی مدرن و با حضور مکتب پوزیتیویسم که نقشی نوظهور در قوانین موضوعه دارد، درکنار عمومات مسلّم فقه، قابل حل است. در واقع برآیند تعامل دو مکتب، سبب استقرار تلویحی حاکمیتی است که پوزیتیویسم در بطن قوانین اشاره دارد. این پژوهش آشکار می سازد که محلّ تلاقی و اختلاف نظر در بحث شرط ضمان در مضاربه، هم سو با ضوابط مکتب پوزیتیویسم می تواند با حفظ آرمان های حقوقی و عدالت محور فقهی و کارآمدی اقتصادی، برطرف گردد؛ بنابراین عمل قانون در ضمیمه کردن عقد جدید به مضاربه، ضروری نیست و می توان سرمایه گذاری با شرط عدم ضمان سرمایه گذار نسبت به خسارات وارده به سرمایه را در قالب شناسایی عقد جدید تبیین نمود.

بی تردید مضاربه بانکی برگرفته از مضاربه اسلامی بوده و تلاش قانون گذار بر رعایت اصول حاکم بر این قرارداد از دیدگاه اسلام است؛ اما با نظر به ماده نخست قرارداد اجرایی مضاربه بانکی، مصوب در تاریخ 19/8/1394 شورای پول و اعتبار، روشن می شود که افزون بر اشخاص حقیقی، این امکان فراهم شده که شخص حقوقی نیز به عنوان عامل یا مالک، ایفای نقش کند. حال سوال مطرح این است که آیا شرایط مندرج در فقه برای عامل و مالک، قابلیت انطباق بر شخص حقوقی را دارد؟ و آیا مضاربه با شخص حقوقی می تواند شرعی باشد؟ در این نوشتار که با روش توصیفی-تحلیلی نگاشته شده است با بررسی اقوال و ادله فقهای عصر حاضر به صحت سنجی مضاربه با شخص حقوقی پرداخته و این نتیجه حاصل شده است که شخص حقوقی خود صلاحیت انعقاد عقد مضاربه را نداشته، اما مدیران و سرپرستان این اشخاص، بنا بر دیدگاه نمایندگی قانونی که مدیران به مثابه ی ولی این اشخاص اند و نمایندگی ارگانیک که مدیران از ارکان اشخاص حقوقی اند، می توانند به عنوان قائم مقام آنها به انعقاد قرارداد مضاربه بپردازند؛ همچنین شخص حقوقی همانند شخص حقیقی صلاحیت تملک اموال را داشته و بر این اساس عنوان مفلس نیز بر او مترتب می شود.

امروزه در قراردادهای بانکی در بازار پول، انواع مختلف و متنوعی از تخلفات فقهی و حقوقی دیده می شود. برخی از این تخلفات ناشی از ربوی شدن یا صوری شدن قراردادهاست. از جمله عقود بانکی در راستای تخصیص و تجهیز منابع، عقد مضاربه می باشد که از عقود اسلامی پرکاربرد است و جایگزین مناسبی برای قرض به شمار می آید. یکی از مسایل مورد بحث در مورد این قرارداد بانکی، مسیله ضمان عامل (امین) است که در قرارداد مضاربه بانک به عنوان شرط در ضمن عقد لازم دیگر، تصحیح شده است؛ درحالی که اشکالاتی بر این شرط از جمله خلاف مقتضای عقد مضاربه بودن، مخالفت با قاعده «بطلان ربح مالم یضمن» و مخالف صریح با روایات باب مضاربه از سوی فقهاء مطرح شده است که به دنبال آنها، شرط یادشده را شرطی فاسد تلقی نموده اند. سوال اصلی این تحقیق، امکان سنجی فقهی اعمال خیار فسخ در عقد مضاربه بانکی در حالت تخلف از شرط فاسد می باشد. در این راستا با بررسی عیوب رضا، لاضرر، حاکمیت اراده، اشتباه و تروی، نظریه حمایتی به عنوان مبانی و ملاک های خیارات در عقود، جریان خیار به عنوان راهکاری جبران کننده در شرط فاسد عقد مضاربه بررسی شده است. چنانچه مبنای جریان خیار در عقد مضاربه، حاکمیت اراده و شروط صریح و ضمنی اراده طرفین در عقد باشد، می توان جریان خیار در عقد مضاربه مشروط به شرط فاسد ضمان عامل را از منظر فقهی و حقوقی تصحیح کرده و قوانین و مقررات اجرایی حاکم بر آن را نهادینه نمود.

چکیده فارسی:یکی از عقود بانکی که هم در ناحیه تخصیص و هم تجهیز منابع بسیار مورد توجه قرار گرفته است، عقد مضاربه می باشد و از آنجا که عاملامین بوده و ادعایا و مبنی بر نابودی سرمایه بدون افراط و تفریط، پذیرفته شده و در سود و زیان شریک عامل است، در نتیجه این عقد از نظر اقتصادی در عملیات بانکی توجیه اقتصادی نخواهد داشت. به همین دلیل محققین اسلامی برای حل این معضل که هم بتوانند عقد مضاربه را در عقود بانکی در بانکداری اسلامی حفظ کرده و هم عامل را ضامن به حفظ سرمایه نمایند، راهکارهایی همچون شرط ضمان در ضمن عقد لازم خارجی را پیشنهاد کرده اند. حال آنکه برای صحت شرط ضمان باید به دو جنبه توجه داشت. ابتدا عدم مخالفت با مقتضای عقد ضمان و دیگری عدم مخالفت با روایات و کتاب. هر چند که برخی برای بطلان شرط ضمان، مخالفت آن را با مقتضای عقد بحث می نماید لیکن ما در این مقاله در پی آن هستیم تا با بررسی آراء فقها و برخی از حقوق دانان و روایات واصله، نظریه مخالفت با مقتضای عقد را مورد نقد قرار داده و نظریه جدید مخالفت شرط ضمان با کتاب را در عقد مضاربه مطرح نماییم.   چکیده عربی:من العقود المصرفیة التی یلفت النظر إلیها فی التخصیص المصادر و تجهیزها هی عقد المضاربة و من حیث أن العامل یقبل إتلاف رأس المال دون الإفراط و التفریط، هو مشارک فی الریح و الخسارة، فلذلک هذا العقد لا یلائم اقتصادیا فی العملیات البنکیه. و لهذا السبب الدراسون المسلمون قد اقترحوا حلو مثل شرط الضمان ضمن العقد اللازم الخارج، بینما یحب أن یعتنی بأمرین لصحه شرط الضمان: أولا: عدم المخالفة علی مقتضی عقد الضمان، ثانیا: عدم المخالفة علی مقتضی العقد لبطلان شرط الضمان الروایات و الکتاب. و إن بعض یبحثون عن مخالفتة علی و لکننا نهدف إلی أن ننتقد الرأی بدراسة عن آراء الفقهاء و بعض الحقوقیین و الروایات المتناولة و نطرح الرأی الجدید فی المخالفة علی شرط الضمان لکتاب عند عقد المضاربة.

پس از انقلاب اسلامی، شبهه ربوی بودن اوراق قرضه- وسیله سنتی تامین مالی موسسات و شرکت ها- قانونگذار ایران را بر آن داشت که اوراق مشارکت را جایگزین اوراق قرضه کند. از زمان تصویب قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت در سال 1376 و سپس آیین نامه اجرایی آن در سال 1377 ساختار ماهیت این اوراق از جهت اقتصادی و حقوقی مورد بحث بوده است. از دید حقوقی، مساله این است که آیا اوراق مشارکت همان اوراق قرضه سابقند با عنوانی متفاوت، یا ماهیتی دیگر دارند؟ رابطه میان صاحب ورقه و ناشر منطبق با عقد مضاربه است یا عقد شرکت یا ماهیتی خاص دارد؟ موضوع این مقاله، تدقیق در ساختار این اوراق و تامل در ماهیت حقوقی رابطه ناشر و صاحب ورقه مشارکت است که در دو بخش به آن پرداخته خواهد شد.  

وجود مخاطره در فعالیت های اقتصادی باعث شده تا صاحبان سرمایه به دنبال نوعی ضمانت اصل سرمایه خود باشند. این مساله برای صاحبان دارایی های خرد مانند سپرده گذاران بانکی از اهمیت بیشتری برخوردار است. با توجه به حرمت ربا در اسلام، ایده استفاده از شرط ضمان سرمایه در عقدهای اقتصادی و به طور خاص شرط ضمان عامل در قرارداد مضاربه مورد توجه اندیشه وران و طراحان مالی اسلامی است. گرچه گروهی از فقیهان شرط ضمان عامل را صحیح دانسته اند، اما گروهی دیگر این شرط را مخالف مقتضای عقد و باطل می دانند و برخی دیگر شرط ضمان را باعث تبدیل قرارداد مضاربه به قرض و شراکت مالک در سود را در حکم ربا دانسته اند.مقاله حاضر با توجه به اهمیت و کاربرد شرط ضمان عامل و اختلاف آرای فقهی موجود در این باره، کوشیده است تا ادله موافقان و مخالفان را نقد و بررسی کند. فرضیه تحقیق این بود که شرط ضمان عامل، مخالف مقتضای مضاربه بوده و باعث تبدیل قرارداد مضاربه به قرض می شود، اما نتیجه های تحقیق نشان می دهد که:أ. گرچه شرط ضمان عامل ماهیت مضاربه را نزدیک به قرض می کند اما به جهت تفاوتهایی تبدیل به قرض نمی شود؛ب. مهمترین دلیل بر ممنوعیت شرط ضمان عامل عقد مضاربه، روایت های خاص وارده در این باره است و دیگر ادله از قدرت کافی برخوردار نیستند.